Demétrio Magnoli - Leis em movimento

• O Supremo é o guardião da Constituição. Mas Luiz Edson Fachin, que vai ser sabatinado pelo Senado, atribui poucos méritos ao texto constitucional

- O Globo

O Senado sabatinará o jurista Luiz Edson Fachin, indicado por Dilma Rousseff para a cadeira vaga no STF desde a renúncia de Joaquim Barbosa. O fato de que Fachin fez campanha para Dilma, em 2010, não o desabona. “Ele manifestou uma posição política, votou na presidente”, disse o senador tucano Álvaro Dias, para explicar: “O que deve prevalecer não é a opção política circunstancial” mas “o notório saber jurídico, a reputação ilibada e a independência de quem vai julgar”. De fato, em 2002, o Senado aprovou a nomeação de Gilmar Mendes por FH e, em 2009, a de Dias Toffoli por Lula, sem impugnar a “opção política circunstancial” de nenhum dos dois. O problema é que, no caso de Fachin, a “opção política” não expressa um exercício individual de cidadania, mas uma militância específica na arena do Direito.

“Tenho em minhas mãos um manifesto de centenas de juristas brasileiros que tomaram lado”, discursou Fachin cinco anos atrás. “Apoiamos Dilma para prosseguirmos juntos na construção de um país capaz de um crescimento econômico que signifique desenvolvimento para todos”. Há algo extraordinário quando juristas assinam coletivamente um manifesto político. Manifestos de intelectuais, economistas ou sambistas são só opiniões. Por outro lado, um “partido de juristas” tem o condão de ameaçar uma ordem jurídica fundada sobre o alicerce da neutralidade da Justiça. É isso que deveria acender uma luz de alerta no plenário do Senado.

O “partido de juristas” que escolheu Fachin como seu porta-voz não é o PT, como imaginam tantos espíritos simplórios. O “lado” dos juristas “que tomaram lado” é o da mudança política e social pelo Direito, à margem da vontade majoritária refletida pelo voto popular. “Se o conselho que se dava aos juízes antigos da Itália era não use a testa, use o texto, hoje a máxima pode ser reinventada para use a testa, não esquecendo do texto e seu contexto”, escreveu o indicado de Dilma em artigo recente. Obviamente, o juiz tem a prerrogativa de interpretar a lei à luz de princípios gerais e circunstâncias singulares. Contudo, de acordo com Fachin, os juízes, como coletividade que tem “lado”, devem abrir as portas para o futuro, guiando a sociedade numa direção virtuosa.

O STF é o guardião da Constituição. Fachin, porém, atribui poucos méritos ao texto constitucional. Num ensaio para a “Revista de Direito Brasileira”, publicado em 2011, ele menciona “a Constituição que não vimos nascer”, qualificando o processo constituinte da redemocratização como “uma promessa” que “se converteu em ausência” pois “nela, o que de pouco Marx havia deu lugar a muito Tocqueville”. O fracasso, teoriza, decorreu de um recuo, “a nostalgia da primeira modernidade”, que o jurista entende como primado do indivíduo sobre o coletivo e do mercado sobre os direitos humanos. Não há nada de errado com a crítica acadêmica à Constituição, mesmo quando exprime impulsos autoritários. Outra coisa, bem diferente, é introduzi-la na Corte Constitucional.

Segundo a tese de Fachin, o “leito de Procusto” do Direito é a economia de mercado, pois “a compra e venda que tudo transforma em mercadoria” interpõe-se “entre os significados da equidade, democracia e direitos humanos”. Na sua visão, a prevalência do mercado “afasta o Estado-legislador do centro dos poderes e intenta limitar o Estado-juiz a retomar-se como bouche de la loi” (isto é, numa antiga expressão pejorativa, como mero arauto da lei). O ideal do jurista, camuflado na floresta de uma retórica hermética, é a concentração do poder no Estado e a autonomia dos juízes para implodir o “leito de Procusto”.

O ativismo judicial de Fachin não encontra limites. Se, como imagina abusivamente, nosso arcabouço legal não é muito mais que uma reprodução das leis do Estado liberal do século XIX, a solução seria fabricar, pela vontade dos juízes, uma nova Constituição. A Carta de 1988 “proclama erradicar a pobreza” e “reduzir as desigualdades”, mas “não constrói searas de soberania popular”, acusa no mesmo ensaio, para indicar o caminho: “É evidente que uma Constituição se faz Constituição no desenrolar de um processo constituinte material de índole permanente”, pelo recurso a “ações afirmativas” e pelo “resgate de dívidas históricas”. Se os senadores aprovarem o nome de Fachin, estarão dizendo que deve ser atribuído ao STF um poder constituinte.

O horizonte de um “processo constituinte” de “índole permanente” é um tanto assustador. A filósofa Hanna Arendt enfatizou que, nas ideologias totalitárias, o movimento é tudo e “o próprio termo lei mudou de sentido: deixa de expressar a estrutura de estabilidade dentro da qual podem ocorrer os atos e os movimentos humanos para ser a expressão do próprio movimento” (“Origens do totalitarismo”). Seria ridículo apontar em Fachin um cultor do totalitarismo. Contudo, sua aversão à “estrutura de estabilidade” da legislação e sua obsessão por “searas de soberania popular” criadas pelo gesto soberano do juiz não podem passar em branco numa sabatina digna desse nome.

O “partido dos juristas” almeja reescrever a Lei, interpretando livremente os princípios gerais do Direito para dinamitar as heranças constitucionais da “primeira modernidade”. E eles querem operar acima e além dos limites definidos pela separação de poderes: “Quando (...) o Judiciário se vê compelido a debater questões de poder, assacam-lhe de pronto a crítica (...) do ativismo judicial”, reclama Fachin, sem se dar conta de que o povo elege o presidente e os legisladores, mas não elege juízes.

Displicente, o Senado aprovou o nome de Dias Toffoli, ao qual faltava o “notório saber” para ocupar uma cadeira no STF. Agora, os senadores enfrentam um desafio distinto: o nome escolhido por Dilma usa um indiscutível “notório saber” para contestar a ordem constitucional e as prerrogativas do Congresso. É hora de dizer “não”.